各位老师、同学们，大家晚上好！

如果把华政这个古朴典雅、充满着异国情调的礼堂称做一座学术殿堂，我今天就算是“二进宫”了。感谢游伟教授的邀请和华政老师同学的赏光，能够再度在这个宫殿般的讲堂与大家一起进行学术的对话，对我来说是一个莫大的荣幸！

去年我曾经就安乐死的非犯罪化问题与大家作过一次交流，今天游伟教授又吩咐我来就死刑的存废走向再次与大家进行切磋。应当说，无论是安乐死的非犯罪化还是死刑的存废，既是一个生命伦理话题，又是一个社会公共选择问题。在人道意识觉醒、人性尊严成为人类社会普适价值的现代法治和文明社会，本质上难以割舍其残酷性和不人道性的死刑制度，相对于安乐死，更是一个从政治家、立法者、司法者到专家、学者乃至社会公众普遍关注的一个公共话题。作为一个社会公共话题，需要社会共同体广泛参与和我们法律共同体的专业贡献，对于公共话题的探讨应当允许有各种不同的立场和选择。大家通过理性对话，才能逐步达成共识，从而作出理性选择。我们今天的交流应当成为这种努力的组成部分。

大家知道，自1764年贝卡里亚发出“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”的诘问，对死刑的正当性、合法性和有效性进行质疑并倡导限制、废除死刑以来，死刑一直是近现代刑事政策和刑事法理论研究中最具争论性的问题。旷日持久的死刑存废之争，在丰富刑事政策内涵、唤醒人类对死刑制度的理性思考的同时，极大地推动了各国限制和废除死刑的步伐。进入20世纪80年代以后，限制、废除死刑的运动进入了一个全面发展的新阶段，而成为一股席卷全球的刑事政策运动与刑罚改革潮流。

自20世纪50年代起，我国曾经长期坚持“保留死刑，坚持少杀，严禁错杀”的基本死刑政策。20世纪80年代以后，为了遏制社会转型时期相对恶化的犯罪态势，我国最高决策者做出了“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪”的重大决策，我国刑事政策与刑事法实践事实上严重背离了上述基本死刑政策。我国最高决策部门、立法与司法当局通过一而再、再而三地发动运动式的“严打”斗争，不断地突破既定死刑政策与死刑法律的限制，“从重从快”地适用死刑，致使我国刑法规定可以适用死刑的罪名从1979年刑法典的28个急剧跃升至68个，死刑的判决与执行则从个别与例外情况下的选择演变为经常性甚至日常性的司法实践，我国当之无愧地被公认为世界上适用死刑绝对数量和适用比率最高的国家之一。然而，一波又一波的运动式的“严打”、经年的腥风血雨，换来的却不是我们热切期望的路不拾遗、夜不闭户的太平盛世，而是犯罪量与刑罚量螺旋式地交替上升、刑罚投入几近极限而刑罚功能却急剧下降的罪刑结构性矛盾和刑法基础性危机。[1]

为了摆脱这种罪刑结构性矛盾、克服刑法基础性危机，虽然我国刑法学人不断地呼吁超越报应主义、理性地认识死刑的威慑作用，并基于现实主义和相对合理主义的政策考虑主张顺应和跟进限制和废除死刑的国际潮流，严格控制死刑的适用。但是，即使是这样一种本质上仍属相对保守主义的死刑控制论仍然面临着来自于公众舆论的强烈质疑和反对。迄今为止，刑法学界要求严格控制死刑的理性的呼吁一直淹没在公众舆论与主流民意“不杀不足以平民愤”的鼓惑与噪动之中，而未能得到最高决策机构以及立法、司法当局的应有的倾听与尊重。另一方面，迄今为止，关于死刑存废命运的争论主要是围绕着死刑的公正性和有效性而展开的。但是，在我看来，死刑的存废、去留，在根本上并不取决于其自身无法辩明的正义性（或非正义性）以及无法证实或证伪的威慑性。死刑制度在根本上是一个受集体意识的公众认同以及政治领袖的政治意志左右的政策选择问题。

民众对死刑的广泛认同以及政治领袖政治意志是决定死刑命运的症结，同时也是心结。只有打开心结，克服症结，才能对死刑做出正确的选择。基于这一基本立场，我着重给大家讲以下五个方面的问题：（一）死刑的公众认同——集体意识对死刑正当性和合法性的支撑;（二）集体意识的“两张脸”——死刑的公众认同的两面性解构;（三）死刑的政治抉择——什么是政治领袖应有的贡献;（四）我国死刑制度的命脉所系——政治领袖的政治智慧与政治责任;（五）中国死刑控制论纲——立足于具体国情的制度设计

一、死刑的公众认同——集体意识对死刑正当性和合法性的支撑

自人类社会产生死刑制度以来，死刑之所以获得广泛的公众认同，首先就在于死刑通过对最极端犯罪的道义报应满足了深藏于集体意识中的正义情感。而集体意识、正义情感对死刑的广泛的公众认同，又使死刑制度获得了凛然于所有的功利性追求之上的正当性和合法性。在许多人看来，即使死刑不具有威慑效果，只要基于道义责任而公正地适用，满足了集体意识中的正义情感，获得了广泛的公众认同，就具有存在的正当性和合法性。因此，如何认识与解构集体意识以及集体意识对死刑的公众认同，应当成为我们评价死刑制度、决定其命运和走向必须解决的前置性的问题。

对民意、集体意识进行科学的社会学分析的，首推法国社会学大师涂尔干。“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”[2]涂尔干指出，如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪。犯罪在本质上是由对立于强烈而明确的共同意识的行为而构成的，或者说犯罪就是一种触犯某些强有力的集体感情的行为。[3]而惩罚的真正作用则在于“通过维护一种充满活力的共同意识来极力维持社会的凝聚力。”[4]因此，涂尔干指出，在机械团结的社会，“明确而又强烈的共同意识才真正是刑法的基础所在”，[5]

涂尔干关于“明确而又强烈的共同意识才真正是刑法的基础所在”、因而刑法的目的在于“伸张集体意识”的论断，得到了后世学者的普遍认同。英国哲人休谟断言：“政府只建立在民意之上，这个原则既适用于最自由和最得民心的政府，也应用于最专制和最黩武的政府。”[6]因为，民意中的“人类感情不仅为政治思想提供动机，而且还确定政治判断中必须使用的价值尺度。”[7]英国著名的自由主义哲学家约翰·密尔也指出：“使我们认为不正义的行为得到惩罚，总会给我们带来快感，并与我们的公平感一拍即合。”[8]1960年，莱恩霍德·尼布尔则断言，完全缺乏愤恨情绪意味着“缺乏社会智性和道德活力”。[9]1965年，J·范伯格在《刑罚的表达功能》一文中进一步强调“刑罚是表达愤慨与怨恨态度以及否定与谴责评价的传统手段”。[10]通过惩罚，社会不仅承认了愤恨的合理性，而且提供了愤恨一个宣泄的机会。在德国，耶塞克教授在分析刑罚的合法化时，分别论证了“刑罚在国家政治上的合法化”、“刑罚在社会心理学上的合法化”和“刑罚在个人道德上的合法化”，强调刑罚除了为维护法秩序所必不可少外，也是满足公众的正义感所不可或缺的。在日本，西原春夫教授则更为明确地将他所理解的集体意识即国民的欲求“置于促使刑法制定的各种要素的基础之上”，强调“处在离制定刑法比较近的地位和原动力的，是国民的欲求”，认定“民众的声音就是神的声音”、“国民个人的欲求中含有直观上的正确成分”，“在制定刑法时必须考虑的是国民的欲求。当看到要求制定刑法的国民的欲求已产生时，立法者就必须制定刑法。反之，不顾国民并没有要求制定刑法而制定刑法，这就不正确了。”[11]

可见，集体意识既然是将孤立的个人组织与团结起来组成市民社会的内在纽带，而正义感又深藏于人民内心深处。刑事政策与刑法制度要想得到公众的认同、理解、尊重与支持，就必须反映公众的呼声与要求，满足人民的正义感。刑事政策与刑法制度应当是集体意识、国民欲求、民众意愿和公共意志的一面镜子。在集体意识及其正义情感尚未完全进化到超越报应与复仇的特定语境下，刑事政策特别是死刑制度的设计，不仅应当以集体意识及其正义情感作为刑法制度的原动力或存在基础，而且应当观照与反映集体意识及其正义情感对报应的正当诉求。如果集体意识仍然强烈要求以道义责任为基础对犯罪给予公正的报应，并且只有死刑才能够满足公众对最极端犯罪的道义报应的正义情感的，就应当顺应民众的这种公共意志与普遍诉求而对最极端的犯罪适用死刑。集体意识中表现出来的公众强烈要求惩罚犯罪以及支持死刑报复犯罪的正义情感，能够为刑事政策与死刑制度的设计提供某种程度的正当性和合法性。一个与公众普遍的正义情感、共同意识、集体良知背道而驰的刑事政策与刑法制度必然会为公众所唾弃。

那么，人类社会发展至当今时代，人类正义观念与价值标准是否已经实现了对报应的超越呢？公众的集体意识是否仍然要求以道义责任为基础给予犯罪以公正的报应呢？对最极端的犯罪以道义责任为基础适用死刑是否能够实现这种公正的报应呢？对这些关系刑事政策选择与死刑制度命运的观念基础问题，必须结合集体意识的演进以及死刑制度的机能予以分析与回答。

19世纪英国著名刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）曾经指出：“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”[12]人类学与伦理学的研究也表明，报复或复仇是人类对加害于己的行为的一种近乎本能的反应方式，对于恶害给予道义报应则是人类根深蒂固的一种正义感情，它存在于迄今为止的一切社会文化形态中。“无数的传说和研究都证明，地球上所有人种都在其发展的某一阶段依靠以血复仇制度。在人类原始社会里实行了几千年的以血复仇制度，也有过初期、盛期和终期之分。以血复仇制度的终结，便是作为国家刑罚制度的死刑的产生。”[13]“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。”[14]死刑制度作为以血复仇制度的替代物，剥夺了被害人及其所在的氏族对加害者的无节制的血腥复仇和杀戮的权利，但是，由国家代表被害人对犯罪人进行的杀人却仍然是以复仇为内在冲动、以公正报应为价值追求的。

随着社会的发展与文明的进步，人类的复仇欲望不断地趋于理性化，对犯罪的报复不断地受到节制，报应观念不断地超越绝对的原始的血族复仇、同态复仇、康德所宣称的等量复仇而趋向等价复仇，报应主义观念亦由绝对化趋向相对化，甚至发生了正当性危机，道义报应与正义情感的满足不再是自在自为地正确的刑罚根据，教育改善罪犯、防卫社会等功利主义追求日益构成对报应主义的超越乃至否定，而成为国家启动刑罚权、追究犯罪人刑事责任的更为重要的原动力。但是，必须承认，现阶段公众的集体意识仍然要求对严重犯罪给予公正的报复与道义的报应，人类文明与价值体系还没有完全实现对报应的超越，在现阶段公众的正义观念中，公正的报复与道义报应仍然是国家和社会必须对犯罪作出的正义的反应方式。同时，人类社会也还没有完全摆脱因国家权力异化而可能侵害公民权利的危险，因而只有以道义责任为基础，根据罪犯所犯罪行的客观尺度进行公正报复，才能防止国家脱离罪犯的罪责与恶害程度而基于纯粹功利主义的考虑而任意适用刑罚。

因此，西原春夫教授指出：“刑法原来是人普遍对他人的行动感到一定程度的‘岂有此理’的愤怒时就必须对他人科以刑罚。……刑罚这一制度就是从这种人的愤怒和因此而产生的复仇心理出发，然后以禁止复仇，并由国家来代行复仇这种形式发展起来的。现在，刑法的刑事政策目的性要予以强调，也确实应该重视，但在其深处仍然没有失去作为缓和复仇心理手段的本质。如果国家对一般民众的愤怒置之不理，民众就有可能通过复仇和私刑对犯罪者采取严厉制裁。这种世人暴力会导致更厉害的私人暴力，从而陷入无法收拾的混乱之中，这种可能性直到今天还存在。”[15]“在禁止私下复仇的现代社会，复仇的欲求就是采取对犯人进行处罚的欲求、行使国家刑罚权的欲求、从而制定刑法的欲求。……虽然在将来看来，这种报应情感和复仇没有提高社会生活的合理性，因而可以认为它们是一种野蛮，但是，不管人类如何向前发展，只要还是人类，就不可能丢弃这种欲求。既然不能丢弃，国家为了防止复仇而扩大受害面，就要禁止复仇。作为其代价，国家必须采取使被害人及其亲朋好友的报应情感得到一定的满足或缓和的措施。这就成为刑罚制度存在的根据之一，在制定刑法时，这种处罚犯人的欲求是作为原动力而起作用的。”[16]

美国学者伯恩斯（Walter Burns）教授在与死刑废除论者进行交锋时则情绪激昂地指出：“我确实知道报应在犯罪学家与法学家心目中名声并不好，在他们看来，报应不过是复仇的代名词。知识共同体谴责死刑是不必要的和野蛮的。但是Simon Wiesenthal现象使我明白为什么知识界是错误的，而警察、政客和大多数选民是正确的：我们惩罚罪犯主要是为了使他们付出代价，我们对最严重的罪犯执行死刑是出于道德上的必要。……我们的确不期望通过刑罚使罪犯复归社会，指望惩罚罪犯能够威慑其他人（不去犯罪）也是愚蠢的。我认为，答案非常明确：我们希望惩罚罪犯以实现报复。我们认为，罪犯必须为他们的罪行付出生命的代价。我们认为，我们——罪犯罪行的幸存者——可以合理地要求这种补偿，因为我们也是罪犯罪行的受害者。通过惩罚罪犯，我们证明了世世代代、不分国界约束人类行为的法律的存在。对国家而言，对罪犯愤怒并公开地、正式地以适当方式表达这种愤怒，在道德上是正当的，而表达这种愤怒则可以要求对最严重的罪犯执行死刑。反对死刑的现代自由主义者不理解这一点。愤怒出自人类本性：它可以解释人类行为的动机；愤怒承认只有人类才具有道德能力，并因此而彰显人类尊严；愤怒与正义相联系，如果有人被抢劫、强奸或谋杀，而人类却不感到愤怒，则意味着道德共同体将不复存在，因为人类不关心自己以外的任何其他人。愤怒是人类关怀的一种表达方式，而社会需要人类相互关怀。没有愤怒及其伴随的道德义愤，就没有道德共同体。”[17]伯恩斯这一情绪激昂的论述，无疑集中反映了美国公民要求继续保留和适用死刑的主流民意，说明了道义报应与公正报复在美国人的集体意识中的根深蒂固的存在。

可见，在集体意识仍然要求以道义报应为基础对于犯罪给予公正的报应的特定文化语境中，死刑制度能够满足集体意识中的道义报应与正义情感，从而获得广泛的公众认同。对于死刑制度的这种道义报应机能，美国最高法院曾经予以精辟的分析。1972年，最高法院在“Furman v.Georgia”一案中虽然以5∶4的微弱多数表决结果裁定死刑属于美国宪法第8修正案所禁止的“残酷与非常的刑罚”，但附加了许多条件，即只有当刑罚相对于罪行过于严厉、刑罚本身是武断的、刑罚冒犯了社会正义感或者所判处的刑罚并不比相对轻微的刑罚更有效时，这个刑罚才是“残酷和非常的刑罚”。[18]这些附加条件也会后来最高法院重新确认死刑合乎宪法并进一步阐述死刑的道义报应机能埋下了伏笔。1976年，在确认死刑并不当然构成违宪的“Gregg v. Georgia”案的裁决中，美国最高法院又指出：“死刑被认为服务于两种基本的社会目标：报应与威慑潜在犯罪人实施致命犯罪。在一定意义上说，死刑就是社会对特定犯罪行为的道德义愤的一种表达。这一功能可能对许多人没有吸引力，但在一个秩序良好的社会里，依赖法律程序而非依赖自我救助为自己的错误辩护是对公民的基本要求。报复的本能是人性的组成部分，在实施刑事司法的过程中引导这种本能对于促进法治社会的稳定发挥着重要作用。当人民开始认为组织起来的社会不愿或者无力对罪犯实施应得的惩罚时，就会播种下无政府主义、私力救济、私自司法和私刑的种子。报应虽然不再是刑法的主要目标，但它既不是刑法禁止的目标，也非与我们对人性尊严的尊重不协调。在极端凶恶犯罪案件中以死刑为适当刑罚的决定，其实只是表达了这样一种公众信念，这种公众信念认为特定犯罪对人性尊严构成如此严重的冒犯以至只有死刑才能成为对其唯一适当的反应方式。”[19]最高法院在同一判例中还引述英国上诉法院法官丹宁勋爵在英国皇家死刑委员会上的演讲指出：“刑罚是社会对恶行表达其谴责的一种方式，并且是为了维系对法律的尊重。必须使对严重犯罪科处的刑罚充分反映绝大多数公民感受到的危害。考虑刑罚的诸如威慑、改造、预防或者任何其他目标是错误的。事实是有些犯罪是如此的残暴，社会必须给予足够的惩罚，因为作恶者应受这样的惩罚，而不论其是否具有威慑性。”[20]可见，在美国最高法院看来，民众的道德义愤与报复情感无疑构成了死刑正当性的重要依据。根据盖洛普民意测验，美国最高法院在1976年裁定死刑不是“残酷而废除的刑罚”的时候，美国民众支持对被裁定犯谋杀罪的罪犯判处死刑的比例超过了65%，20多年来，尽管主张废除死刑的人士不断地进行宣传与斗争，但死刑在美国刑法制度中的地位则始终未见动摇，对谋杀罪适用死刑的支持率一度曾经上升到80%，目前仍然维持了65%以上的高支持率。民众对谋杀罪适用死刑的高支持率即广泛的公众认同，无疑为司法当局重用死刑提供了正当性资源。[21]

可见，在民众的集体意识仍然要求对极端犯罪适用死刑予以公正的报应的情况下，刑事政策与刑罚制度是否满足公众的这种报应情感，是否对极端犯罪适用死刑给予公正的报应，是刑事政策与刑罚制度能否获得公众认同并获得正当性与合法性的基本前提。因此，日本刑事政策学者大谷实教授指出：“为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”如果“当死刑冲击一般人的情感，使其感到残忍时，便应当废除死刑。”[22]日本官方1994年9月进行的一项民意调查显示，74％的受访者赞成继续保留死刑，反对继续适用死刑的受访者只有14％，1999年进行的一项民意测验进一步显示，支持死刑的受访者上升至80%，而反对死刑的受访者则下降至8%。[23]这说明日本刑法上的死刑制度仍然具有相当的民意基础，而这同样也构成了日本刑法继续存置与适用死刑的正当性和合法性来源。

二、集体意识的“两张脸”——死刑的公众认同的两面性解构[24]

集体意识对死刑的广泛认同虽然为死刑制度提供了正当性和合法性资源，但是集体意识特别是以民愤、民意、舆论、正义感等表现出来的公共意志，往往又是交织着理智与情感、意识与潜意识、理性与非理性、正义与非正义的矛盾统一体，具有相当的情绪性、非理性性与不可捉摸性，甚至可能限于歇斯底里和集体无意识的状态。

对于集体意识与正义情感的这种两面性或者两张脸，德国思想大师马克斯·韦伯早就有着清醒的认识并保持着相当的警惕。韦伯指出：“经验证明，除非‘正义感’在客观或主观利益此类‘实用因素’的坚定指引下发挥作用，否则，它是很不稳定的。我们现在还不难看到，正义感容易波动，并且，除了极少数一般性和纯形式的公理以外，很难表达。至少就我们目前所知而言，各国不同的法律制度不可能从‘正义感’中推演而出。‘正义感’具有明显的感情色彩，因而不足以保持规范的稳定性。可以说，它是导致非理性判决的诸因素之一。只有在这一基础上，我们才能够研究‘民众’态度的范围。”[25]英国学者格雷厄姆·沃拉斯同样认为，人往往是在本能和感情的刺激下作出心理和行为反应的，“大多数人的大多数政治见解并非是受经验检验的推理的结果，而是习惯所确定的无意识或半无意识推理的结果。”[26]日本刑法学者西原春夫教授虽然主张将人的欲求“置于促使刑法制定的各种要素的基础之上”，但是，西原春夫又特别指出：“在构成国民的欲求之基础的国民个人的欲求中也沉淀着一些并非正确的成分，其中，最具有特色的是片面的观点乃至情绪的反应。”[27]在宗教、种族、意识形态等的影响下，集体意识的片面性、情绪性、非理性甚至会走向极端，致使社会公众陷入集体无意识的狂热和亢奋之中。在20世纪的30－40年代，正是曾经孕育了黑格尔、歌德、马克思、韦伯等众多思想巨人、素以讲究逻辑严谨、理智和智慧而著称的日耳曼民族，在纳粹的法西斯主义和国家战争机器的蛊惑之下，整个民族陷入了一种集体疯狂和集体无意识状态，对人类实施了空前绝后、令人发指的国家暴行。在20世纪60—70年代的中国，在曾经创造了人类历史上最为灿烂辉煌文明的中华民族，在流淌在民族血液中的皇权主义意识的作祟与政治领导人的造神运动的误导之下，同样上演了一出集体疯狂和集体无意识的活报剧，酿成了持续时间长达10年的民族浩劫。

民众的集体意识与正义情感不仅具有非理性、情绪性，而且往往变动不居、起伏不定，往往一个孤立的突发的恶性犯罪案件就能在很大程度上改变公众对待死刑的态度。林山田教授曾经指出：“每当由于司法错误而错杀无辜的案件发生时，废止死刑的论调就高耸入云；相反地，每当社会接二三地发生惨不忍睹的重大刑案后，社会大众对于罪犯的厌恶程度大为增高，每个人主观上的报应需求也跟着大幅度上升，因此，存置死刑的论调就大行其道。”[28]在法国，1969年进行的一项民意调查显示，赞成废除死刑的受访者一度达到58％，其中35岁以下的年轻人赞成废除死刑的比例更高达64％，但在1971年连续发生两起杀害出租车司机、警察队长案件后，民意调查显示赞成保留死刑的受访者比例立即从此前的33％上升到了53％。[29]在德国，1996年公众赞成恢复死刑的比例只有35%，但在发生二、三起针对儿童的性虐待与谋杀案件后，公众对待该类犯罪的态度即刻发生重大变化，支持死刑的比例一度亦直线上升至60%。[30]这种易波动性使得以满足民众的正义情感与集体意识为意旨的死刑制度蕴涵着相当的危险性，经由所谓民众审判、舆论审判或者民愤审判而导致死刑适用的随意性、主观性与不确定性，而破坏道义报应的正义性。显然，国家的刑事政策与刑法制度如果完全尾随这种波动性极大的集体意识亦步亦趋，将难以摆脱被动性与不可捉摸性。

集体意识本身是一种非物质的存在，需要运用适当的方法通过适当的媒介才能予以发现和把握。迄今为止，发现集体意识的最直接和最常用的方法往往是进行民意测验，但民意测验结论本身的信度与效度又不可避免地受到各种可控或者不可控的主客观因素的影响。特别是民意调查者本身对调查的议题的或多或少的立场预设以及问卷调查表的设计技巧，往往可能对被调查者的回答产生直接的影响，从而影响民意测验的结论。在许多国家，每当议会或者总统选举进行得如火如荼之际，参与选举得各个政党、政治势力或者事实上受不同政党、政治势力控制和操纵得媒体往往会就选民得支持倾向以及选战中争辩的热门话题进行所谓民意调查，一般说来，对立阵营的民意调查的结论往往会呈现较大差异，甚至会截然不同，这是屁股指挥脑袋、立场决定结论的最好例证。在民主和法治机制不健全的国家，这种立场决定结论的情况往往更为严重。死刑问题具有高度的伦理和政治敏感性，更是政客们为拉拢选票而竭力炒作的一个公共话题。因此，关于死刑的民调结论的信度事实上不能不受到调查者预设立场的影响。另一方面，对于死刑民调问卷的设计技巧对于民调结论的效度的影响，美国学者Hugo Adam Bedau也有过明确的分析，他指出：“虽然媒体往往报道说占压倒多数的美国民众支持死刑，但是，仔细研究公众态度后就会发现，如果被定罪的谋杀犯被判处不得假释的终身监禁并强令其作出某种形式的金钱赔偿，则绝大多数美国人就会转而反对死刑。例如，在加利福尼亚，一项调查显示，在1990年有82%的民众原则上赞成死刑，但是当被问到如果让其在死刑与终身监禁加赔偿之间进行选择时，则只有26%的人继续支持死刑。民众对待死刑的态度的类似变化在许多其他州也得到证实。”[31]可见，民意调查的结论虽然在一定程度上反映了集体意识对某个特定议题的公众态度或公众认同，但民意调查结论反映公共意志、公众态度或公众认同的信度与效度本身受制于各种可控或者不可控的因素，民调结论本身并非自在自为的真实和客观，因而民调结论充其量只能作为刑事政策决策与刑事立法设计的诸多参考因素之一。

可见，以集体意识对死刑的广泛的公众认同为死刑存在的正当性和合法性的基础，本身就是相当危险和不可靠的。另一方面，体现公众认同的死刑在满足集体意识中的道义报应诉求、实现刑罚正义的同时，也可能反过来误导集体意识，毒害社会心理。基于报复嗜血心理的死刑，是潜藏在人类心灵阴暗的深处的“以眼还眼，以牙还牙”、“杀人偿命”的原始复仇心理的制度化表现，死刑给被害人或其遗族带来了表面上的、空洞的、虚无飘渺的情感满足，而不可能真正补偿被害人已经受到的伤害，抚慰被害人或其遗族的心灵。执行死刑对罪犯而言也许意味着赎罪，但同时也是一了百了，因其罪行所生的对社会的债务、对被害人或其遗族的债务从此一笔勾销，而留给被害人或其遗族乃至全社会的却是无法抹杀的永远的痛。死刑不仅无形中会培育一个对他人生命麻木不仁的死亡文化，纵容社会不去反省深层結构中导致犯罪的基本矛盾，更容易误导公众以为死刑的执行即意味着正义的恢复，从而陷入恶恶相报的恶性循环。孟德斯鸠早就指出：“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配着立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。”[32]“死刑的执行将树立社会心理学上的坏的例子，且将比促进暴力行为还助长公众的残忍意识。”[33]美国学者的实证研究则进一步确认了死刑的残忍化效应将导致更多的暴力犯罪和生命被残害。[34]人类死刑制度的兴衰与变迁史已经一再证明，国家崇尚暴力、迷恋死刑的时期往往也是作为国民的罪犯嗜血成性、暴力犯罪横行、普通国民生命安全缺乏有效保障的时期。在当代世界，与保留并大量适用死刑的美国死刑文化相伴随的是西方发达世界最严重的暴力文化与暴力世界；而在已经彻底摒弃了死刑文化与死刑制度的欧洲特别是西欧与北欧诸国（如德国、奥地利、比利时、瑞典、挪威、丹麦等），呈现给世人的则是完全不同的一道风景线：暴力犯罪受到有效控制，生命价值与人性尊严得到充分尊重，社会文明与人道程度大大提高。我国20年来大量适用死刑对社会心理所造成的残忍化、兽性化、暴虐化效应，同样以血淋淋的事实向我们证明了死刑对社会心理的这种毒害作用。[35]实践证明，死刑并不是医治犯罪这种社会顽症的神丹妙药。一个健康、文明、进步、理性的社会需要的不是这种恶恶相报、恶性循环的报复性司法以及相应的视生命为草芥的死刑文化，而是以尊重人性尊严与生命价值为文化基础的致力于教育改善罪犯、防卫社会以及赔偿损失、治愈冤仇、医治创痛、恢复秩序、有助于社会整合与团结的教育性乃至于恢复性司法。[36]

因此，我虽然主张刑事政策与刑法制度应当洞察、尊重、顺应与反映作为一种公共意志的集体意识，符合所处语境的民众的正义情感的要求，但是，由于集体意识的价值根基并不能赋予其自身“绝对正确”的属性，集体意识也非真正的具有终极意义的理性，刑事政策的决策与刑法制度的设计因而又不能不对集体意识及其正义情感的不可避免的情绪性、非理性和不可捉摸性保持高度的警惕。国家的死刑政策与死刑制度如果不加分析、不加甄别地迎合、复制集体意识与正义感，必然蕴涵着陷于非理性甚至疯狂的巨大风险。[size=+0] (后略)

[2] 【法】涂尔干：《社会分工论》（渠东译），三联书店2000年版，第42页。

[3] 【法】涂尔干：《社会分工论》（渠东译），三联书店2000年版，第43、67、113页。

[4] 【法】涂尔干：《社会分工论》（渠东译），三联书店2000年版，第70页

[5] 【法】涂尔干：《社会分工论》（渠东译），三联书店2000年版，第113页。

[6] 转引自【英】格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》，商务印书馆1995年版，第133页。

[7] 【英】格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》，商务印书馆1995年版，第122页。

[8]John Stuart Mill, Utilitarianism, in John Stuart Mill and Bentham, Utilitarianism and other essays, ed. Alan Ryan,Harmondsworth,Penguin,1987, p.321.

[9] Reinhold Nei buhr,Moral Man and Immoral Society ,Charles Scribner’s Sons ,New York ,1960, p.249.  

[10]转引自【美】H·C·A·哈特：《惩罚与责任》（王勇等译），华夏出版社1989年版，第228页。

[11] 【日】西原春夫：《刑法的根基与哲学》（顾肖荣等译），三联书店上海分店1991年版，第86－87页。。

[12] Sanford H. Kadish, Encyclopedia of Crime and Justice, The Free Press,p.518.

[13] 【英】梅因：《古代法》（沈景一译），商务印书馆1959年版，第219页。

[14] 《马克思恩格斯全集》第8卷，第352页。

[15] 【日】西原春夫：《刑法的根基与哲学》（顾肖荣等译），三联书店上海分店1991年版，第108页。

[16] 【日】西原春夫：《刑法的根基与哲学》（顾肖荣等译），三联书店上海分店1991年版，第84－85页。

[17] Walter Burns ,"The Morality of Anger", in Punishment and the Death Penalty, ed. Robert M. Blaird, 1995, p. 151.

[18] Furman v.Georgia,408,U.S.238（1972）

[19] Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).

[20] Royal Commission on Capital Punishment, Minutes of Evidence, Dec. 1, 1949, p. 207 (1950)

[21] Source: Gallup Poll Release, 2/24/2000.

[22] 【日】大谷实：《刑事政策学》（黎宏译），法律出版社2000年版，第113页。

[23] Why the death penalty is wrong ? http://www.marcus-clark.com/hr-japan-dp.htm

[24] “两张脸”一说直接取之于刘中博士《燥狂与断裂：民愤的两张脸》（载陈兴良主编：《刑事法评论》（第11卷，法律出版社2002年版）一文。刘中对民愤的两面性的分析，对本文的写作具有重要启发意义。

[25] 【德】马克斯·韦伯《论经济与社会中的法律》（张乃根译），中国大百科全书出版社1998年版，第71页。

[26] 【英】格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》，商务印书馆1996年版，第66页。

[27] 【日】西原春夫：《刑法的根基与哲学》（顾肖荣等译），三联书店上海分店1991年版，第87页。

[28]  林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1975年版，第172页。

[29] 【法】罗贝尔•巴丹戴尔：《为废除死刑而战》（罗结珍、赵海峰译），法律出版社2003年版，第6－7页。

[30] Hans-Jürgen Kerner, Public Opinion on Death Penalty in Germany, Allensbach Yearbook of Demoscopy,1999.

[31] Hugo Adam Bedau，The Case Against The Death Penalty，http://archive.aclu.org/library/case_against_death.html

[32] 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1963年版，第88－89页。

[33]【德】汉斯• 海因里希• 耶塞克等：《德国刑法教科书》（徐久生译），中国法制出版社2001年第914页。

[34]美国学者威廉•鲍尔斯和格伦•皮尔斯曾经对1907年至1964年57年间纽约州的603起死刑执行效果进行了研究（这期间纽约州执行死刑的数量在全美各州中居首），他们比较了每一次死刑执行后的第一、第二个月与无死刑执行的月份的凶杀基数，发现在执行死刑后的第一个月平均增加3起凶杀案，第二个月则又增加一起。在控制了其他因素如季节、气候、战争等一系列变量后，他们发现，死刑执行与死刑执行后两个月凶杀率的增加的内在联系甚至比最初观察到的还要紧密。因此，他们的研究结论不仅没有能够验证死刑对谋杀罪的威慑效果，反而确证了死刑的残忍化效应的存在。近年来美国学者进行的相关实证研究一再证实了死刑的这种残忍化效应。

[35] 邱兴隆教授针对我国刑事立法滥设死刑罪名、刑事司法重用死刑的现状，提出了“人命值多少钱一条”、“人头和石头哪个重”、“人皮和猫皮哪个更值钱”的诘问。这三个问题苛刻而深刻，赤裸裸地揭露了我国现行死刑制度对人性尊严的践踏和对生命价值的蔑视，不能不令人为之震颤。——参见陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2003年第2版，第201页。

[36]“恢复性司法（restorative justice）”是一种关注被害人遭受的损失的恢复、强调犯罪人对其造成的损害承担责任、重建社区和平的犯罪反应方式。恢复性司法完全不同于传统的刑事司法处理犯罪的方式。传统刑事司法认为犯罪是需要给予报应的针对国家的行为，犯罪必须接受惩罚，惩罚表达了社会对犯罪的谴责和对正义的追求。此外，惩罚也可以用以威慑犯罪人和其他企图破坏社会规范的人。支配传统刑事司法的刑事政策是报应性和惩罚性的刑事政策。恢复性司法则主张在唤起犯罪人的责任感包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，认为有效的刑事政策是恢复犯罪被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。而加强法律秩序的首要途径则是恢复公众对执法部门与司法机构的信任。恢复性刑事政策不仅主张最低限制的压制，而且主张通过对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构，限制刑事司法的活动范围。最为典型的恢复性司法运动就是所谓“被害人—犯罪人和解” （victim-offender reconciliation meetings）或（被害人/犯罪人调解）（victim/offender mediation, VOM），但返还（restitution）和社区服务计划（community service programs）等也被包括在恢复性司法运动界域之内。[36]恢复性司法最初主要适用于未成年人犯罪，现在则开始扩大至成年人犯罪，并且由最初仅仅适用于轻微犯罪、财产性犯罪向现在的严重犯罪甚至暴力性犯罪扩展。——Marinne LÖschnig –Gspandl and Michael Killchiling，Victim/Offender Mediation and Victim Compensation in Austria and Germany –Stocktaking and Perspectives for Future Research ,Europe Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,1997-1. Bernd-Dieter Meier, Restorative justice –a new paradigm in criminal law? Europe Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,1998-2  

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