张雪忠（上海）

根据我国刑法第293条第1款第（四）项的规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，构成寻衅滋事罪。但最近，就网络是否属于该规定中的“公共场所”，法律界出现了一些争论。笔者认为，网络应不属于此处规定的公共场所，理由包括以下三个方面。

首先，把此处的“公共场所”扩张到包括网络在内，显然超出了立法的文义，因而将违反刑法第3条规定的罪刑法定原则。刑法第293条规定的寻衅滋事行为，除了第（四）项中的情形外，还包括如下三种情形：（1）“随意殴打他人，情节恶劣的”；（2）“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”；（3）“强拿硬要或者任意损毁、占用公司财物，情节严重的”。这三种情形有一个共同特征，即行为人在现实的三维空间，通过书面表达以外的形式，实施了扰乱公共秩序的行为。

第（四）项规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱的”情形，也同样具备这一特征。因为，这里的“起哄闹事”，是指出于取乐、寻求精神刺激等目的，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序；而“造成公共场所严重混乱”，则是指公共场所的正常秩序受到破坏，引起群众惊慌、逃离等混乱局面。可见，该项规定中的“起哄闹事”，显然是一种发生在现实的三维空间中的行为，不包括网络上的表达行为；该项规定中的“公共场所”，也必须是现实的三维空间的一部分，不包括虚拟的网络空间。

其次，把网络上的发言，认定为刑法规定的寻衅滋事行为，将导致刑法体系的混乱，并将违反刑法第5条规定的罪刑相当原则。一个人在网上的发言，其直接后果是引发虚拟的网络世界的数据变化，继而也可能在受众的思想中，引发观念的变化（比如，形成一定认知和观点，或改变原有的认知和观点）。人们在网上的发言，并不可能直接在现实的三维空间，引发公共秩序的变化。

尽管网络言论不会直接引发公共秩序的变化，但仍有可能侵犯他人的权利，或者通过改变他人的观念和行为模式，进而间接引起公共秩序的混乱，因此网上发言者也可能受到法律的惩罚。第一种情况是，网上发言者若是捏造事实，侵害他人名誉，就要承担民法上的侵权责任；而如果发言构成对他人的侮辱或诽谤，情节严重，并且受害者提起自诉的，发言者有可能要依刑法第246条的规定，被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。但在这种情况下，司法机关决不能以寻衅滋事的罪名，主动追究发言者的刑事责任，否则，就等于把原本的自诉案件，强行变为公诉案件，并将刑法第246条的规定变得毫无意义。

第二种情况是，网上发言者编造和故意传播恐怖信息，从而改变人们的观念和行为模式，进而改变现实的三维空间的既有秩序。比如，有人在网上发布某机场藏有炸弹的虚假信息，就可能使机场运营者及治安机关采取特别的排险措施（包括停止机场的正常运营），从而扰乱公共场所的秩序。在网上编造和传播虚假的恐怖信息，严重扰乱社会秩序的，将构成刑法第291条之一规定的编造传播恐怖信息罪。刑法将这种行为规定为犯罪，显然是认为这种编造传播这种特殊的谣言，其危害性远高于一般的传谣行为。

制造和传播虚假的恐怖信息，确实会破坏现实生活中的治安秩序，因此属于扰乱公共秩序的犯罪行为。但一般的谣言，比如诋毁他人的谣言，只是可能降低被诋毁者的社会评价，并不会破坏现实生活中的治安秩序，因此不能认为是扰乱公共秩序的犯罪行为。如果司法机关把一般的网上传谣行为，认定为“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的寻衅滋事，并同样“处五年以下有期徒刑、拘役或管制”，那就不但会导致刑法体系的混乱，而且还将使危害性不同的行为受到同等的处罚，从而违反罪刑相当原则。

另外，在刑法制定之时，网络发展才刚刚起步，当时的立法者并未将网上言论纳入寻衅滋事罪的立法考量，因此，将网络解释为刑法第293条的公共场所，显然不符合立法者的本意。

何况，最高人民法院和最高人民检察院，刚刚制定了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第5条明确规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱。” 该规定列举的公共场所，全部都是现实的三维空间的一部分，而对于该规定中“其他公共场所”，也应作同一类型的解释。人们完全可以合理地认为，如果最高人民法院和最高人民检察院真想突破“公共场所”的原有文义，把虚拟的网络世界也包括在内，那么它们一定会明确表明这一点，而不会故意把这么重要的问题留给人们去猜测。

（作者系华东政法大学教师）