从法治原则计，我们宁可容忍李昌奎等人该杀而未被杀，也不能容忍杜培武、佘祥林、赵作海之类的冤屈，更应当杜绝聂树斌、呼格吉勒图这样的冤死之魂

　　【财新网】（记者秦旭东）8月22日晚21时左右，已经由终审判决判处死缓的李昌奎，在云南省高院启动再审之后，被改判死刑。

　　主审法官宣布：原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死缓属量刑不当，故再审合议庭决定，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高法院核准。

　　这一判决经由云南高院审判委员会讨论，合议庭合议，由主审法官宣布。知悉中国司法的人都知道，这一过程中，实质的决策是由审判委员会做出的。

　　完全一致的案情，完全一致的定罪，基本一致的证据（再审过程中，辩方提出了有利于被告人的新证据），由同一个主体（云南省高院审判委员会）做出了不同的判决。为什么会如此翻来覆去？

　　改判的理由仅仅是原二审“量刑不当”。中国的刑事诉讼实行两审终审制，此前云南高院的死缓判决已为终审，李昌奎已经进入监狱服刑。而细察《刑事诉讼法》，关于再审的规定涉及该法第五章的“审判监督程序”：

　　第二百零三条　当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

　　第二百零四条　当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：

　　（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；

　　（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

　　（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

　　第二百零五条　各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

　　最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

　　人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。

　　从李昌奎案一审、二审以及此后的再审情况来看，该案并无符合前述再审条件的情况，即没有前述刑诉法第二百零四条规定的若干实质要件——事实有错误，证据不确实、不充分或相互矛盾，适用法律错误，以及审判人员枉法裁判等“确有错误”的情况。争议主要限于量刑问题上。

　　而在舆论质疑的初期，云南高院的回应也声称二审由死刑改判死缓没有错误。

　　7月6日，云南高院召开媒体通气会回应称，该院二审程序合法，不存在徇私舞弊，改判死缓是有事实、法律和刑事政策依据的。杀人偿命的传统意识与现代司法理念、国家刑事政策的差异，可以公开探讨。

　　7月12日，学者出身的云南省高院副院长、新闻发言人田成有在接受媒体采访时表示，判决是经过27名高院审判委员会成员讨论的。不能因为大家愤怒，就随意杀一个人，“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑。”

　　对于改判理由，田成有表示，李昌奎与受害者是邻居，之前有感情纠纷，其犯罪有一定的原因。而最高法院也有明确规定，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重。这也是符合最高法院近年来一直倡导的“少杀”“慎杀”的司法政策。

　　然而，在呼啸而来的舆论风暴中，云南省高院并未能坚持多久，在7月13日即迅速启动了再审程序。理由有二：一是受害者家属的申诉，二是云南省检察院提出的检察建议，认为二审对李昌奎量刑偏轻，应当予以再审。

　　请注意，云南省检察院没有指原二审判决有错，仅认为量刑偏轻，因此没有申请上级检察院抗诉，而只是提出了并无实质约束力的检察建议。而从历来的司法实践来看，受害者家属的申诉想要启动再审程序何其之难，更何况并无原审判决“确有错误”的依据。

　　这一不合常理的举动，其内情并不为外人可知，但法学界和业内人士的分析基本是可信的。北京大学教授贺卫方就分析认为，“云南省高院启动再审，不完全是来自民意的压力，很可能是官家的指令。过去有类似的先例，案件由于公众的愤怒，导致了更高级别的领导人直接指令，必须要再审。在中国的环境下，单纯是民意，不见得能让法院做这样的事情。”

　　最高法院院长王胜俊在2010年11月视察珠海法院时，曾经提出关于判不判死刑的三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”

　　但实际上，变幻莫测的民意和“人民群众的感觉”并非实质因素，其背后的权力意志才是关键，中国法院的所谓“依法独立行使审判权”的现实，可见一斑。

　　而从李昌奎案的再审庭审过程来看，辩护律师当庭提出了重要的证据，证明李昌奎有检举揭发两起拐卖妇女儿童的犯罪线索的行为，可能构成重大立功。这无疑是对被告人极为有利的情节。对此，公诉方也表示，对这一举报线索应该进行“查证”。

　　据辩护律师介绍，该案二审期间，李昌奎曾向法庭提交了一份书面检举材料，检举了两起严重的涉嫌拐卖妇女、儿童罪的犯罪线索。这份检举材料十分详尽。但是，这一材料在原审二审期间没有引起重视，卷宗当中没有任何材料可以证明曾经对这一重要事实进行过查证。

　　而在再审中，当辩方律师指出这一问题后，检方是怎么查证的呢？公诉人提交了三份证据，分别来自昭通当地三处公安局和派出所，证明李昌奎举报线索所说的地址并没有未成年少年失踪的报案记录。此外，对于李昌奎举报的两名可能的涉案嫌犯，警方证明该二人均外出打工，打工地址不详。

　　请注意，这三份证明中有两份系传真件，且三份证明落款时间均为8月22日，即庭审当天。而法官最后的认定是，针对李昌奎的举报线索，由于律师提交法庭的材料为原案卷中的复印件，无李昌奎亲笔签名，不具备证据的合法效力，故不予采纳。

　　面对如此重大的新情况，检方匆忙查证，法院匆忙下结论，并据此否定辩方意见，做出死刑判决，为何如此？

　　实际上，李昌奎案今年3月即已终审，本已尘埃落定，却因药家鑫案风波而“沉案泛起”。

　　药家鑫在一片舆论喧嚣中最终被执行了死刑。而事后逐渐清晰的事实表明，该案二审过程中，受害者家属的诉讼代理人张显，利用公众的仇富和仇特权心理，通过微博等网络渠道夸大药家的军队背景、住房面积以及财富等，其中包含很多虚假信息，激化了“围观群众”的愤怒和对司法公正的质疑。

　　这些煽动效果无疑增强了“药家鑫必死”的依据。如今药家鑫父母已经对张显提起了名誉侵权之诉，但后知后觉的人们，可能还来不及反思当初的非理性呼喊。

　　而李昌奎的罪行与药家鑫相比，有过之而无不及，被称为“赛家鑫”。既然舆论已经呼喊“药家鑫不死，法律必死”，那么在药家鑫死后，李昌奎不死更是“天理难容”了。

　　在这种呼喊声中，司法的终局性，终审判决的确定性，以及刑事司法中的“一事不再理”、“禁止双重危险”、“上诉不加刑”等法治原则，都无足轻重了。当局者为维稳大局着想，指示“纠错”也就理所当然了。

　　但问题并不能因此而“案结事了”。在李昌奎案启动再审之初，法律界和法学界很多人就表达了担忧。（参见财新《新世纪》报道：死刑改判忧思，以及财新记者对贺卫方、陈光中的采访。）

　　问题已经来临，在李昌奎案宣判之际，昭通市中级法院门外聚集有大量围观群众，与李昌奎案类似的“赛锐案”等被害人家属亦在法庭外打标语，并高呼口号。可以想见，类似问题全国不会少见，云南高院以及其他相关司法机关，将如何接招？

　　既然司法判决终局不终，那么那些和李昌奎案有类似情况的案件要不要翻案？那些已经由终审判决确定刑罚并已进入监狱服刑的犯罪者，是不是都要面临生死不测的再审翻案风潮？

　　实际上，从实体上来判断，药家鑫案也好，李昌奎案也好，均属情节恶劣，但也有一定的可以从轻、减轻判决的情节，判处死刑立即执行或者死缓，均有其相对的依据。司法机关如果依法独立做出判断，在法律许可的裁量权范围内做出判决，并无不当。

　　显然，历来死刑泛滥并引起巨大争议的中国，近年来无论是在立法上，还是司法上，都已经在着力限制死刑的适用，前者例如刑法修正案八取消十余项罪名的死刑，后者如“少杀慎杀”、“宽严相济”等刑事司法政策的提出。

　　对于争议巨大的李昌奎案，诚如贺卫方教授所言，其对错也许仅在“毫厘之间”。司法之纠错，有其内在的逻辑和原则，切不可以错误的方式来纠正错误，有其不能以大错来纠正小错。

　　从法治原则计，我们宁可容忍李昌奎等人该杀而未被杀，也不能容忍杜培武、佘祥林、赵作海之类的冤屈，更应当杜绝聂树斌、呼格吉勒图这样的冤死之魂。■