【财新网】（记者 秦旭东）备受关注的西安音乐学院大三学生药家鑫故意伤人案，3月23日在西安市中级法院一审开庭。

　　在三个多小时的庭审中，被告人药家鑫的多次失声痛哭和表示忏悔，并请求受害者张妙家属的宽恕。而张妙的丈夫王辉则悲愤地质问，“农民就难缠吗？”他甚至表示，哪怕不赔钱，也要判药家鑫死刑，不能让妻子冤死。

　　此案的罪与非罪并无争议。据检方指控，2010年10月20日23时许，药家鑫在驾车途中将前方同向驾驶电动车的张妙撞倒，因怕张妙日后找麻烦，药家鑫从背包中取出一把尖刀，对张妙连捅数刀，致张妙当场死亡。原本顶多是一起交通肇事案，因药家鑫“一念之间”的杀机，转化为故意杀人案。

　　药家鑫和辩护律师对于故意杀人的指控没有异议。律师的主要辩护意见在于，药家鑫案后主动投案，符合自首要件。投案后认罪态度良好，一直如实供述罪行。同时，律师辩称，药家鑫的行为不是一起有计划、有预谋的犯罪，纯属偶然突发事件。同时药家鑫因长期重负，在交通事故发生后，心理显然受刺激，属临时起意的激情杀人，请求法庭酌情从轻量刑。

　　而检方虽然认同药家鑫构成自首情节，但同时认为其“行为残忍，影响恶劣”，依法不应从轻量刑，而建议严惩。

　　舆论对于此案反应不一，有人认为应判死刑，“不杀不足以平民愤”，有人认为尚有可宽恕之处，应给其改过自新的机会。而辩护律师提出的“激情杀人”一说，则引发激烈讨论。

　　什么是激情犯罪，激情犯罪可否得以宽恕？

　　激情犯罪最早是一个犯罪学概念。刑事人类学派鼻祖、意大利犯罪学家龙勃罗梭（Cesare Lombroso，1835-1909）将犯罪人分为生来犯罪人（天生犯罪人）、偶然犯罪人、精神病犯罪人和激情犯罪人。

　　龙勃罗梭通过对遗传等先天因素的研究，提出了著名的天生犯罪人理论，甚至归纳出天生犯罪人的相貌和精神特征，被不少人斥为谬误。不过他对现代犯罪学，特别是实证主义犯罪学的开创性贡献则是不可否认的。

　　按照龙勃罗梭的理论，激情犯罪人具有残忍、鲁莽、犯罪行为突然发生等特点和强烈的暴力行为倾向，他们的犯罪行为基本上都是在激情作用下发生的暴力行为。激情犯罪人通常都是年轻人，与生来犯罪人的冷酷无情形成对比，往往在犯罪之后感到后悔，有一定的接受改造的可能性。

　　而作为刑法上的概念，激情犯罪的定义要严谨得多。激情是指“一种强烈的、短暂的、然而是爆发式的情绪状态”，处于激情状态下人的理性受抑制，行为控制能力减弱。一般学理通说认为，激情犯罪是出于一时的激愤情绪而实施犯罪行为，行为人没有犯罪预谋，没有预先确定的犯罪动机或犯罪目的，只是在强烈的冲突过程中突发的犯罪行为。

　　概括而言，激情犯罪都有一个鲜明的特点，即受害人具有一定的过错，犯罪人的激情状态与受害人的刺激有关。

　　不少国家的刑法都对激情犯罪有明文规定，通常都对此类犯罪有减轻或从轻处理。比如，罗马尼亚刑法规定，因他人的严重违法行为、严重侮辱人格、被害人之挑衅，处于激烈与感情强烈压制状态的犯罪，应考虑减轻处罚。

　　中国古代的《唐律》中，对于杀人罪就区分了“六杀”：即“谋杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“过失杀”“戏杀”等，刑罚也由重到轻有所区别。其中的“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；“戏杀”指指双方“以力共戏，致死和同”。其中的“斗杀”，就含有激情杀人的因素。

　　中国目前的刑法中并无激情犯罪的明确规定，但在酌定量刑情节上，会考虑激情犯罪的因素，如考虑犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间地点、犯罪对象、犯罪人的一贯表现和犯罪后态度等。司法实践中，如果受害人有过错，往往可以成为从轻量刑的影响因素。

　　而归根到底，对于量刑轻重的考量，主要还是基于犯罪的社会危害性和罪犯的主观恶性和人身危险性（主要表现为再犯的可能性）。

　　激情犯罪的发生，既有外界刺激的客观因素（包含被害人的过错），也有个体内在心理缺陷的主观因素。激情犯罪人的主观恶性相对一般犯罪要较轻一些，其再犯可能性也低一些。这是可以对其从轻或减轻处罚的重要原因。

　　纵观前述，药家鑫的杀人确实是出于偶然，没有预谋，但要构成从轻情节意义上的激情犯罪，欠缺一个根本的要件——即被害人的过错。药家鑫在驾车撞倒张妙后，“怕张妙日后找麻烦”是主要的杀人动因。显然，张妙没有任何过错，刺激药家鑫杀机的是“撞伤不如撞死”的不道德潜规则，他甚至有“杀人灭口”的嫌疑。其严重性比“谋杀”要轻，比较接近唐律中的“故杀”。

　　因此，可以认为药家鑫的“激情杀人”不构成从轻情节上的激情犯罪，他应当承担相应的刑事责任。不过，这并不意味着笔者赞成对他施以死刑。

　　按照现行刑法规定，死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子，“只适用”包含着限制死刑的精神，“罪大”和“恶极”是两个须同时具备的实质性要件，不仅要罪行的社会危险特别严重，情节特别恶劣，同时行为人还具有极其严重的人身危险性。

　　从药家鑫的犯罪行为出于偶然，以及自首、悔罪等情节综合来看，其人身危险性尚达不到刑法规定的必须施以极刑的“恶极”的程度。

　　现代刑罚的目的，已经走出了绝对主义的报复主义刑罚窠臼，不主张简单的因果报应，“杀人偿命”，还注重预防犯罪——包括一般预防与特殊预防，既预防尚未犯罪的人实施犯罪，又预防已被科处刑罚的人重新犯罪。

　　对罪犯的刑罚不应当仅仅考虑复仇的快意，还要考虑犯罪预防和社会综合效益，削减和严格限制死刑是刑罚人道和法治文明的选择。意大利刑法学家贝卡利亚说过，刑罚的威慑力不在于其严酷性，而在于其不可避免性。死刑对犯罪的威慑力是一个虚妄的论题，迄今为止，没有任何研究得出严刑重罚遏制了犯罪率的结论。

　　一直以来，中国死刑的过多过滥，在社会形成迷信死刑、依赖死刑的误区。迷信严刑重典的血气腥光，不仅无助于形成理性、平和的社会氛围，反而容易助长暴戾之气。这也是中国当下应当坚持慎用死刑，坚持“少杀、慎杀”的刑事司法政策的重要原因。■