对于本人的文章——【记者评论】京15条房地产调控细则明显违法http://policy.caing.com/2011-02-17/100226472.html——中的观点，《东方早报》的报道中引述了浙江大学法学院教授章剑生、中国政法大学行政法教授刘飞、北京大学法学院行政法博士郑磊等几位专家学者的观点和看法，欢迎大家争鸣讨论，如东方早报对前述几位学者的观点引述不全面或有偏差，也欢迎三位发表更全面看法

京版调控细则“违法”之争

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作者：陆鸣 来源：东方早报 2011-02-18 08:30:19

2月16日，北京市楼市调控“十五条”细则——“京版细则”甫一发布，即招来质疑声。

质疑的焦点，除了“京版细则”中关于限购对象的划分办法，即将本地户籍与外地户籍区别对待是否涉嫌歧视，还有北京市政府办公厅是否有权发布“京版细则”。

“通行做法”

财经网17日引述媒体质疑称，“京版细则”属于一般规范性文件，是一种行政行为。

而各级政府的办公室（厅），为本级政府内部的办事机构，职责在于协助政府负责人处理政府日常工作，不能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担责任，不具有行政主体资格。并由此得出结论，北京市政府办公厅发布“京版细则”，属于行政主体不合法。

对此，浙江大学法学院教授章剑生坦言，从法律规范角度讲，的确存在合法性的问题，但中国又一直存在办公厅（室）代表省市政府发文的做法。“这么多年来，政府部门已经习惯于这样发文了。”章剑生说，从合法性上讲，北京市政府是无权发这个文的，发这个文是越权，“但问题是，他们不发谁来发？”

中国政法大学行政法教授刘飞也持类似观点，“我们很多重要的文件都是国办发的，这是行政管理惯常的做法，大家都认可，非要从法律规范这个角度质疑，有点没意思。”

刘飞指出，如果国务院有授权地方政府的话，就要另外考虑了。“国务院的授权从法律性质上看，起码是行政法规这一级或者相当于这一级的，如果是这样，就具有合法性。”刘飞同时直言，“行政法规修改法律在我国非常常见。”

北京大学法学院行政法博士郑磊同样称，各级政府的办公室（厅）代表省市政府发文属“通行做法”。“中央、省市政府的文件由相关各局委起草，然后以办公厅的名义转发、公布，尽管公布的主体是办公厅，在行政主体上有瑕疵，但不影响规范性文件的性质和效力。”郑磊说。

歧视还是无奈？

“地域歧视”是“京版细则”引发争议的另一焦点。

17日起执行的“京版细则”规定，对无法提供北京市有效暂住证和连续5年(含)以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在京向其售房。

对此，郑磊直言，区别划分限购对象，确实违反了有关公民在法律面前人人平等的精神和原则。《金融时报》17日的一篇文章，更是称此举可能引发“公民社会向身份社会急速逆转”。

但即便是这篇火力十足的文章，也承认此项政策的出台“表面上有其客观困境”，即“毕竟这个极端缺水、极端拥堵、污染严重的城市无法承载越来越多的无序流入的人口”。

中国房地产及住宅研究会副会长顾云昌也不讳言此中的“歧视”意味，但他同时也强调“北京人口、资源之间的矛盾很突出，房子是全国的人都去买的，那就只能暂时牺牲一下外地人”。

北京房协副秘书长陈志则强调，“京版细则”并未过多“照顾”本地户籍人口。陈志称，现在政府是引导市民房屋消费“先租后买、先小后大”，在北京工作的外省市户籍人口可以先通过租房满足需求。

限购本身的合法性

舆论的质疑声还深入到了“限购”本身。

财经网17日的报道，引述《合同法》、《物权法》、《民法》甚至《宪法》，称“京版细则”以及此前多个城市已经出台的限购规定，“对民事主体的财产自由和交易自由的不当干预，涉及明显违法”。

对于限购令“干预了民事主体的财产自由和交易自由”，郑磊并不否认，他还举例称，为了解决土地紧张、房价高涨、交通拥堵等很多涉及重大民生方面的问题，政府采用过很多诸如限价、限购、限行、摇号之类的手段，从基本法律精神上看，这确实对公民的个人自由、营业自由、享受物质条件的自由，构成了限制。

“但在讨论这种限制以及限制的幅度是否构成违法，甚至违宪时，我们还是要慎谈。”郑磊话锋一转，此类政策作为中国特殊阶段暂时性的一个政策，有其自身的合理性，还没到违宪、违法的程度。

郑磊称，限购不仅中国有，韩国、日本、新加坡等国也在一定时期存在过。“限购令出台的初衷，就是要在社会需求和社会承受能力之间寻找平衡，在保障公民财产权与维护这个社会秩序之间寻找平衡，在公平与社会治理之间寻找平衡，它是个平衡的产物。”

刘飞同样关注限购令推出的背景，他直言这种质疑要和房价高涨的现状对比起来，和比较大范围内涉及比较多的权益对比起来，积极的效果应该大于消极的效果。“政府在一定情况下可以采取灵活措施，不能完全从法律规范角度出发，告诉政府应该做什么。”

“限购从法律上来讲肯定是有问题的，确实涉及财产权、市场自由等问题，但中国目前的实际问题，全部要全国人大来立法解决，也不可行，现在正处社会转型时期，法律不健全不完善，立法也滞后。”章剑生说，从某种程度来讲，限制购房是应当的，“根据《立法法》，由全国人大授权国务院就房地产管理方面立一个一揽子法规，其实也是可以的，因为《合同法》有规定，合同违反法律行政法规的强制性规定，才构成无效。”

除了暂时性的限购，顾云昌还建议政府“另辟蹊径”，“政府除了在限购方面作出规定外，还应在供应方面下工夫，这样才能长远解决住房需求问题。”