本文来源于《新世纪》周刊 2010年第34期 出版日期2010年08月23日

最高法院将出台规定，使业已存在的案例指导从“自觉”走向制度化和规范化。但是，由于体制限制，以及担心蹈入“照搬西方判例法模式”的争议漩涡，目前并未赋予指导性案例以强制约束力《新世纪》周刊 记者 秦旭东

司法不统一现象，是当前中国社会日益受关注的问题之一。

比如，同样是醉酒驾车或者超速飙车引发交通事故致人死亡，有的地方法院以“交通肇事罪”处理，有的地方法院则以“危害公共安全罪”严惩。

再如，通过转让项目公司的股权来转让项目和相关土地使用权的情况，近年时有发生。在两起由最高法院终审的案件中，都是作为民事纠纷处理的；而最近在江苏常州，当事人却面临牢狱之灾，因涉嫌“非法倒卖土地使用权”正被刑事追诉。

“同案不同判”最终损害的是司法公信力。为此，司法界和学术界也一直在积极寻找解决的路径。

由于中国现行的法律制度主要受大陆法系影响，强调成文法的权威性，司法的功能主要是执行法律。所以，解决上述问题的方式，主要是通过立法或者是制定成文的司法解释来实现。比如，对醉酒驾车或超速飙车等问题，在《刑法》中增加“危险驾驶罪”条款成为公认的解决路径；而前述的通过转让股权来变相转让土地使用权等情况，据中国人民大学教授刘明祥透露，最高法院在今年上半年曾约请专家研讨，想出台一个关于非法倒卖土地使用权案件的司法解释。

不过，立法或者制定司法解释需要较长时间，而且法律的制定修改也不能过于频繁，否则影响司法的稳定性。在这样的背景下，英美法系国家的判例法制度就成为了一种可资参考的路径。

所谓判例法，即基于先前法院的生效判决，在处理相同案例时，遵循先前判例适用的法理认定和法律规范。

如果中国也有判例法，或者以最高法院的指导性案例作为先例，司法不统一现象或能得到遏制。

据本刊记者了解，中国的法院在司法实践中施行的案例指导已有多年，尽管不是判例法，但也在一定范围和程度上是“后案遵循先例”的模式。

8月15日，在中国法学会案例研究专业委员会和清华大学法学院举办的“中国案例指导制度的构建与应用”研讨会上，最高法院副院长苏泽林和最高法院应用法学研究所副所长曹守晔等权威人士透露，最高法院近期将出台一份关于案例指导方面的规定，以便将业已存在的案例指导实践从“自觉”走向制度化和规范化。

本刊记者获悉，这份文件名为《关于加强和完善案例指导工作的若干意见（征求意见稿）》，2008年既已形成。2009年底，由于中央政法委的推动，该制度的进程得以加快。

不过，由于存在争议，最后出台的规定将比征求意见稿简化很多，可能只是提纲挈领的“粗线条”文件。

事实上，由于体制限制，以及担心蹈入“照搬西方判例法模式”的争议漩涡，目前中国的指导性案例并不具有强制约束力。中国的“判例法”仍踯躅于法制的门槛之外。

案例指导制度演进

实际上，自“文革”后，中国恢复和重建法制，案例指导制度即开始了探索与实践。国家法官学院教授周道鸾介绍，在1985年之前，最高法院即通过内部“红头文件”的形式下发典型案例。1985年，《最高人民法院公报》对外公开发行，通过刊登具体案例指导全国审判工作。

《公报》选登的案例为判决裁定已经发生法律效力的典型性案件，发布案例的程序也较严格，经最高法院审判委员会讨论的案例才可发布，1998年之后，经最高法院主管院长同意后即可公布。公报发布案例的同时，还同时刊登裁判摘要或裁判要点，即从案件里总结出适用的法律规则和精神，“类似判例法里面的规则一样”。

此外，最高法院下属的研究、培训机构，以及相关业务庭和研究室也开始选编一些典型案例供下级法院参考，由于案例发布主体零散、遴选标准和程序不一，权威性和参考效力不断弱化。

而建立案例指导制度的主要动因，就是解决司法不统一问题。

最高法院副院长苏泽林大法官主持的一项名为“案例指导制度与司法统一研究”的课题显示，“同案不同判”、司法不统一现象是国家整个司法制度的尴尬，不仅损及当事人合法权益，还会动摇公众对法律的信仰，引起对司法公正、法治统一的质疑，损害法治权威。

课题组提及郑州市民葛锐的极端事例。1998年，葛锐在三家药店购买了三份同品牌的假药，到管城区、邙山区（现惠济区）、中原区法院提起诉讼，要求适用《消费者权益保护法》获得双倍赔偿，竟然得到三家法院的三种不同判决。

“同案不同判”的原因复杂，但根本原因之一在于制定法固有的局限性，比如缺乏周延性、具体性和应变性，而案例指导制度则能弥补这些不足，填补立法漏洞、细化法律规定，为相同或类似案件提供具体的司法尺度和裁判标准。

按照遵循先例的要求，对于相同或类似情况必须适用相同的规则，遇到“法律漏洞”时，也可以根据先例确立的规则裁判，保障裁判结果大体一致。苏泽林认为，指导性案例的约束使得法官在现行立法和司法解释之外，受到上级法院或本院之前作出的“先例”判决的制约，这样，可以规范法官自由裁量权的行使，遏制司法腐败。

清华大学法学院院长王振民教授认为，中国自晚清变法以来，逐渐确立了以大陆法系为主的法律体系，但案例仍然是一个重要的组成部分。现在，中国要形成有中国特色的法律体系，除了成文法，案例指导制度应当是其中的重要组成部分。

2002年，在葛锐遭遇“同案不同判”的郑州市，中原区法院即首开先河，制定了《关于实行先例判决制度的若干规定》，根据其规定，该院审判委员会发布的“先例判决”具有约束力，本院在审理同类案件时应当参照“先例判决”。

这一尝试引起轩然大波，被认为与英美法系的判例法“形不似而神似”，学界和业界弹赞不一。批评者指此举为一家基层法院的“擅自造法”，“破坏法制统一”，而赞成者则认为这是司法改革的一个突破方向，有利于促进法治统一。

在一片争议声中，中原区法院后来将“先例判决制度”更名为“典型案例指导制度”，其效力也由“参照”变成“参考”。

中原区法院改革的“名”与“实”的争议与变化，是中国“判例法”或曰案例指导制度的历史和现实缩影。而在此之后，天津、江苏、四川、山东、河南、福建等地高级法院和中级法院，也纷纷在本辖区内尝试各种类型的案例指导制度。

苏泽林大法官主持的课题组分析总结发现，这些地方尝试的指导性案例确认和发布主体均为该院的审判委员会，而在效力和适用方式上则各有差异，中原区法院的“应当参照”赋予了先例约束力，而其他多数地方都规定“只具有指导性，不具有规定性”，所用措辞则包括“指导、参考、借鉴”等。河南省高院在2008年发布的一个《关于实行指导性案例制度的规定》征求意见稿，则提出“应当参照执行”，且法官可以在“判决理由”中部分援引指导性案例。

约束力还是说服力？

案例指导制度的规范性文件制定，在一些学者看来，意味着中国对判例法的借鉴从“纸上谈兵”进入到实践领域。

最高法院即将出台的规定，即是推动案例指导制度规范化的实质性一步。但是，据曾参与该规定研讨的中央财经大学教授、中国法学会案例研究专业委员会秘书长李轩介绍，将出台的规定内容相对比较原则，条文可能不足十余条，主要涉及指导性案例的来源、发布主体和程序等内容。在效力上，可能会限于可以作为“裁判理由”，但不能作为“裁判依据”，不能像引用法律条文那样引用。

而多位来自最高法院的权威人士亦坦承相告，“案例指导制度不可能一蹴而就，最终构建起来还有一个相当长的时间。”相比各界的期望，即将出台的规定还有很大距离。

这个距离有多大？据本刊记者了解，2008年的《征求意见稿》有将近30余条，内容比较丰富全面。比如，它规定最高法院以及省级高级法院（含中国人民解放军军事法院）可以发布指导性案例（省级法院的发布的案例须报最高法院备案），指导性案例的发布须通过审判委员讨论决定发布，最高法院将设立由资深法官和相关专家、学者参加的指导性案例编选委员会参与案例的甄选和初审。

最为关键的是，这个《征求意见稿》提升了指导性案例的效力，可以作为“裁判案件的依据”。尽管没有给予指导性案例以正式的法律约束力之“名”，却已经在实现其实际约束力方面做出了巨大努力。

实际上，是否赋予指导性案例强制适用的法律“约束力”，而不仅仅是作为参考的“说服力”，一直是中国发展指导性案例制度的重要瓶颈。最高法院一位权威人士向本刊记者表示，“这是一个现实问题”，如果指导性案例有判例法一样的拘束力，则会被指责为“法官造法”，没有拘束力的话，这个制度又可能流于形式，“没有多大用处”。

反对者担心这会是指导性案例成为判例，既无现行立法支持，又不符合“中国国情”，而且，这涉及法院和司法在国家权力结构中的地位问题，容易陷入“照搬西方模式”的“敏感地带”。

但是，如果不迈出这一步，仅靠纯粹的参考、指导或借鉴，指导性案例的实质作用将很难发挥，过去多年来的实践即为明证。

作为这一制度的推动者，最高法院多年来一直谨言慎行，特别强调中国的案例指导制度对西方的判例法确有借鉴，却有本质的不同，例如在基本原则方面，强调“尊重”先例原则，而不同于英美法系判例法的“遵守”先例原则。

而学界对“指导效力”，也是极尽解读之能事，例如，“不具有正式的法律效力，但应具有事实上的约束力”，或者引用法理学上的“硬法和软法”之说，认为指导性案例不具有成文法的刚性约束力，但具有柔性的约束力。

北京大学教授张骐则表示，这种看似矛盾的定位，有利于克服制度上和思想上的阻力，避免改革胎死腹中，“约束力问题会随着实践发展最终得以解决”。

而清华大学副教授何海波认为，现行条件下，允许法院在判决书的说理部分援引指导性案例，就会极大地激励律师和法官适用指导性案例，成为撬动指导性案例制度的杠杆。

苏泽林在8月15日的“中国案例指导制度的构建与应用”研讨会上介绍，“中国的案例指导制度到底该怎么做，它和国外的判例制度有哪些重大区别，我们的建构思路正在逐渐清晰。”

他表示，最高法院将尽快制定全国性案例指导制度的具体规范，未来条件成熟时，通过修改《宪法》和三大诉讼法来完善这一制度。