今天看到南方周末的的一篇文章，说：新征收条例难产 拆迁条例变“钉子户”

http://www.infzm.com/content/47018重贴一下两年多前写过的一篇文章

新拆迁条例路漫漫

秦旭东（曾用笔名覃旭）文，刊于《财经》杂志2008年第6期  

新拆迁草案几近推倒重来，建设部和国务院法制办正在加紧修改，政府在拆迁中的角色定位、公共利益界定、拆迁补偿等都是争议焦点

3月16日，是《物权法》通过一周年纪念日，此时距十一届全国人大一次会议闭幕还有两天。 

忙碌于“两会”的十一届全国人大代表和政协委员，有不少人经历了一年前《物权法》诞生的过程。他们注意到，这部曾经被寄予厚望的法律，许多配套措施的制定至今仍停滞不前，其中包括备受社会各界关注的新拆迁条例。

为此，来自黑龙江的全国人大代表、律师迟夙生专门提出关于制定《房屋拆迁法》的议案，全国政协委员、江苏省社科院院长宋林飞等人则提案呼吁制定《城市房屋征收与拆迁法》。 

据《财经》记者了解，去年10月1日《物权法》实施后，2001年的《城市房屋拆迁管理条例》（下称旧拆迁条例）由于与《物权法》有关规定不一致，将停止执行。为此，十届全国人大常委会于去年8月修订了《城市房地产管理法》，授权国务院就征收单位、个人房屋与拆迁补偿等问题先制定行政法规，以弥补法律空白。 

据悉，新制定的条例名为《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》（下称新拆迁条例），该条例草案于去年12月14日提交国务院常务会议审议。

了解立法进程的人士透露，该草案在立法程序上备受质疑，草案从撰写成稿到提交审议都保密甚严。因此，去年12月14日国务院常务会议审议后认为，这个条例直接关系到人民群众切身利益，要求有关部门广泛听取意见进一步修改后，再次提请国务院常务会议审议，然后公开征求群众意见，再由国务院决定公布施行。温家宝总理指出：“这样做，用的时间长一些，但这是对国家、对人民负责。” 

《财经》记者获悉，草案目前已经几近推倒重来，建设部和国务院法制办正在加紧修改。政府在拆迁中的角色如何定位，公共利益如何界定，拆迁补偿的天平如何衡量等，都是争议的焦点。

政府角色重新定位

中国房屋拆迁制度始于1991年出台的《城市房屋拆迁管理条例》。当时城市建设主体都是单一的国有单位，拆迁也以政府为主导，并不区分涉及公共利益和非公共利益的拆迁。 

据中国政法大学民商经济法学院院长王卫国介绍，根据1991年的《城市房屋拆迁管理条例》，被拆迁人必须服从城市改造，在规定的期限内完成搬迁。即在房屋拆迁关系中，被拆迁人只有搬迁义务，如果拒绝拆迁，政府就可强制拆迁。 

直到1994年出台《城市房地产管理法》，其基本理念和模式仍然没有改变。这种不区分公益和商业拆迁、政府角色失当的拆迁模式，逐渐成为拆迁矛盾的根源。 

建设部法律顾问、中国社会科学院法学研究所民法研究室主任孙宪忠在接受《财经》记者采访时说，城市拆迁一般存在四层法律关系。第一层是政府因收回土地使用权和业主之间发生的法律关系；收回之后，政府将土地使用权出让给开发商，形成第二层法律关系；第三层法律关系则是政府收回土地使用权对业主享有所有权的地上建筑物的赔偿和补偿关系；第四层则是政府对公民所承担的包括居住等社会保障义务的关系。 

孙宪忠指出，过去的情况是，政府通过“经营土地”，在第二种法律关系中获得高额土地出让金，却把自己在第一、第三、第四层法律关系中承担的义务，都转移给开发商承担；而开发商为了追求利润，往往尽可能降低责任，并且把负担转嫁到房价里，也由此造成房价不断高涨。 

王卫国教授总结认为，拆迁法规不健全、程序不平等、补偿不公平、强拆不文明，加上腐败因素，导致这一领域多年来矛盾丛生。 

据统计，国家信访办从2003年到2006年接待的上访人数当中，有近40％涉及拆迁，而在建设部这个比例甚至高达70％到80％。 

正因如此，2007年出台的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。”据此，《城市房屋拆迁管理条例》及其代表的传统拆迁模式走向终点。 

据了解新拆迁条例草案内容的建设系统官员介绍，此次立法将依据《物权法》，在公共利益界定、征收程序、低收入家庭居住条件保障、非公益性拆迁等方面作出明确的规定。 

新拆迁条例主要有三个方面的改变：一是只有因公共利益才能对企事业单位及个人房屋进行征收和拆迁；二是政府是征收及拆迁的惟一主体，过去那种开发商因商业利益而进行的拆迁被排除；第三，关于征收拆迁的决策、补偿等程序也将随之变化。 

十一届全国人大代表、中国人民大学法学院院长王利明出席人代会前，曾受有关部门邀请，参与了新拆迁条例制定的讨论。他在接受《财经》记者采访时表示，《物权法》把拆迁定义为征收行为，以政府为实施主体，符合立法的本意。 

曾参与新拆迁条例草案讨论的中国政法大学副校长马怀德也向《财经》记者证实，按新条例的规定，出于公共利益的需要，政府要先征收房屋、收回国有土地使用权，再进行拆迁补偿；拆迁由原来的拆迁人、被拆迁人和政府的三方关系，变成政府（征收人）和被拆迁人的双方关系，性质上也由原来包括行政和民事的法律关系，变成单纯的行政法律关系。 

马怀德指出，这种定位的好处在于，政府的拆迁成为一种行政行为，由于涉及公共利益和老百姓的财产权利，必须履行一般的行政程序所确定的基本义务和规则，比如事先告知、听取意见，必要的时候召开座谈会、听证会等，对被拆迁人要给予公平合理的补偿；发生争议的情况下，被拆迁人可以寻求行政复议、行政诉讼等救济渠道。 

但是，对于涉及非公共利益的拆迁，条例是否调整，存在很大争议。 

一种主张是区分公共利益与非公共利益，将政府的土地征收权严格限定在“公共利益”目的上，除此之外的拆迁，通过市场交易方式解决。这种模式甚至应该涵盖对农村土地的征收。 

另一种主张则认为，新拆迁条例覆盖范围不可能只局限于公共利益。在中国目前的制度条件下，纯商业开发的拆迁如何进行，其实无法撇开政府职权的制约。尤其目前中国的土地一级市场是由政府垄断，且商业开发启动前，必须获得政府的规划许可和相关审批。开发商自己进行土地收购和拆迁，一是交易成本大，二是能否获得政府的项目审批不确定，因此，应将所有拆迁都纳入整体规划，政府统一规划、征收，组织拆迁、补偿；但要保证拆迁程序规范、补偿标准合理，补偿安置方式公平。

“公共利益”争议

鉴于“公共利益”在目前的征收、征用和拆迁中被滥用，各方都主张应当对“公共利益”进行明确的界定。 

作为参与《物权法》起草的专家之一，王利明告诉《财经》记者，公共利益本身是开放和变动的，具有一定程度的不确定性和主观性。因此《物权法》没有具体下定义，而是对征收、征用的具体条件以及必备程序作出规定。

他认为，法律上可以给出一些指导性的意见，但最终应该通过司法个案裁决的办法来确定公共利益的内涵。 

不过，鉴于中国司法体制的现状，依靠司法个案裁决来确定“公共利益”，争议不会更小。因此，新拆迁条例作为《物权法》的下位法，不得不承担起对“公共利益”进行界定的职责。

据悉，在去年7月完成的征求意见稿中，有一个条款通过列举加兜底条款的方式，界定了属于公共利益的事项，把“公共利益”的领域定为：国家机关办公设施建设和国防设施建设；城市基础设施建设；国家重点扶持的能源、交通、水利等基建设施建设；教育、科学、文化、卫生、体育等社会公用和社会福利设施建设；环境与资源保护、文物保护以及防灾减灾等社会公益项目建设；保障性住房建设；国务院或者省、自治区、直辖市规定的其他社会公益项目建设。 

这一界定的范围，同《土地管理法》中的土地划拨的事项基本相同。但新条例后期的草案中，将“旧城改造”纳入“公共利益”的主张占据主导。而依据《土地管理法》，“旧城改造”并不属于公共利益。 

这种取向遭到很多反对。北京才良律师事务所主任王才亮曾在去年10月底通过全国律协，向国务院法制办提交了一份《关于房屋征收制度的九点建议》。他表示，过去拆迁引发矛盾的根源之一，就是对“公共利益”范围的过度扩张，很多地方政府以“旧城改造”的名义“经营城市”。如果条例再将其纳入“公共利益”，将使各种夹杂“私货”的“公益”登堂入室。 

王才亮建议，应该严格对公共利益进行界定，其范围至少应与《划拨用地目录》相一致，还应该增加排除性的条款，即将商业开发之类的争利行为和为特定人牟取利益的行为排斥在外。 

孙宪忠也明确反对将“旧城改造”纳入“公共利益”。他同时提醒，要区别政府利益和公共利益，“政府作为法律上的团体，是有自己的私益的。我们过去的法律文献和教科书都当然地认为公共利益自然由政府代表，实际上公共利益和政府利益是两回事。” 

王利明认为，关键是在新拆迁条例中明确有关公共利益争议的解决程序。过去的拆迁是由开发商主导、政府裁决，现在政府本身是当事人，它的行政裁决权被取消了，解决争端必须通过司法途径。 

王卫国指出，解决拆迁问题应该建立四个程序：公共利益认定程序、建设规划审批程序、对土地使用权和房屋的征收程序、拆迁程序。对每个环节，都应该制定相应的司法救济程序。

“合理补偿”的天平

新拆迁条例的另一个关键问题是补偿标准。据前述建设系统人士透露，新条例关于征收拆迁的补偿标准不会有大幅度提高或结构性改变，仍将在以前的补偿政策基础上执行，且违法违章建筑依法将得不到补偿。 

王才亮介绍，在2001年《房屋拆迁管理条例》修改前，拆迁补偿以安置为主，之后建立了按市场价以货币补偿为主的制度，按照被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积，经过资产评估确定补偿金额，拆迁人不再有保障被拆迁人居住的义务。 

这种做法看上去似乎很公平，实际操作过程中却大为走样。王卫国指出，过去的货币补偿实际上是“只补房不补地”，只针对房屋的价值，不针对土地使用权的价值。而且，过去的补偿主要是法定补偿，没有采取市场化的措施，相比近年来高涨的房价，补偿标准显得过低。《物权法》第121条规定，在征收时对用益物权要给予补偿。因此，王卫国认为，今后在拆迁中对土地使用权应该补偿。 

王利明表示，《物权法》规定的是“合理补偿”标准。合理补偿实际上是“充分补偿”和“公正补偿”，意味着应当充分参考市场价格。因为征收与市场交易的最大区别，仅在于被征收方负有类似于强制承诺的义务，其他方面则无实质性差异。在市场经济条件下，对征用后的补偿完全采用国家定价不具有充足理由。 

王利明建议，在新拆迁条例中，把《物权法》确立的补偿原则具体化，要确立保障被拆迁人的居住条件这个补偿规则，“拆迁后至少不能比原来的居住条件更差。”至于产权调换还是货币补偿，两种方式都是可以采用，一般情况下应当允许被拆迁人进行选择。 

据《财经》记者了解，这种思路在近年已有很多范例。比如2004年南京推出的“市场加保障”的拆迁新政，以及2005年开始的东北棚户区改造中的“拆一还一，住房保障”，核心都在于保障被征收人的居住条件。 

孙宪忠透露，补偿标准中争议比较大的问题，还包括如何处理对一般性居住房屋和经营性用房的补偿差别。他认为应该区分对待。比如重庆“钉子户”事件中，最后的补偿额，如果按照一般性居住房屋标准，补偿远远超标了。但它原来是一个生意火爆的火锅店，不提高补偿难以弥补其损失。 

王才亮指出，经营性用房在实践中主要有两类情况争议较大，一个是对“住改非”（住宅房屋用作经营）的补偿，另一类是对企业的工业用房（地）和办公用房的补偿。 

过去对企业用地的拆迁补偿，仅包括停产停业等损失，忽略了被拆迁企业的再生产与发展等问题，补偿费用远远低于企业的实际损失。他建议，条例中明确对企业的征收应当优先考虑企业的再生产和发展，尽可能在本地区作出妥善安置。 

而对于“违章（法）建筑不予补偿”的规定，王才亮认为，过去拆迁中这种做法引发了很多矛盾和冲突，新条例应当吸取教训，不能不区分具体情况“一刀切”，特别是在政府本身掌握“违章（法）”认定权的情况下，应当将对违章（法）建筑的界定和处理明确纳入《行政处罚法》的调整范围，严格界定“违章（法）”，规范征收行为。 

据悉，新条例的适用范围依然延续旧有格局，只调整城市规划区内的征收和拆迁，并不包括农村集体土地的征收和拆迁。有关农村集体土地的征收和拆迁问题，国土资源部正在起草相关法规，目前已经形成草案的初步文本，但还没有进入提交国务院法制办审查阶段。由于涉及失地农民权益补偿和“小产权房”处理等棘手的问题，该条例的出台将更为艰难。■

本刊实习记者胡玥对此文亦有贡献